行政协议的类型和可仲裁性

博士界定“行政协议”是困扰法律界多年的问题。 行政协议的类型和范围将决定是否可以通过仲裁解决由此产生的争议。

《仲裁法》第 2 条和第 3 条规定了可以和不可以提交仲裁的争议类型。 这不仅凸显了仲裁的民事性和社会性，也将仲裁机制与通过国家权力解决争端的司法机制区分开来。

仲裁只能解决社会纠纷，不能解决行政纠纷。 否则，你将踩到国家权力的权威。 仲裁法中的本仲裁条款涉及管辖范围和行使管辖权。 其性质是强制性的，即违反本规定的仲裁裁决应予撤销。

第三条第二部分明确规定“法律规定由行政机关解决的争议”不得提交仲裁。 行政诉讼法第十二条第十一条将行政协议纳入行政诉讼受理范围，排除了行政协议适用仲裁的可能性。

但是，对于行政协议的定义和类型，法学界和从业者之间仍然存在分歧。 2019年11月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干案件的裁定书》（最高人民法院行政协议解释），对协议的定义和种类进行了说明。 2015 年 5 月 1 日以后签订的行政协议发生纠纷，适用行政诉讼法。 最高人民法院行政协议解释第26条也规定行政协议中的任何仲裁条款均无效。

然而，争议并未解决。 在司法实践中，行政协议的认定没有统一的判断标准。 甚至有截然相反的立场。 例如，《圣保罗共识解释》第二条第三款将采矿权等国有自然资源使用权转让协议作为行政协议规定，因此，转让合同应作为行政协议。国有建设用地使用权应当是行政协议。

但是，最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件的多起案件的裁定，将其定义为民事合同，通常适用仲裁。 在最高人民法院解释发布之前，一些规定将行政协议视为民事合同，可以通过仲裁解决争议。 其他人将其视为行政协议，因此不属于仲裁范围。 最高人民法院解释发布后，按照新法优先于旧法的原则，适用法律，将国有土地所有权转让合同排除在仲裁范围之外。

但是，与行政协议有关的法律问题尚未得到彻底解决。 这是因为 SPC 解释不适用于定义某些类型的管理协议。 笔者认为，在某些领域，行政协议仍可定义为民事合同，通过仲裁解决。

在中国，行政协议的类型主要受社会意识形态的影响。 行政协议的出发点之一是通过市场机制发展公共服务的可能性，引入市场价值可以有效克服行政机关效率低、经验不足的长期问题。

十八届三中全会充分认识到市场在资源配置中的重要作用。 在此背景下，私法机制可以而且应该适用于通过市场配置行政资源的领域，例如国有自然资源的转让、公私资本合作等。

其次，区分行政协议与民事协议的主要标准是行政机关在协议订立时的作用，即是作为官员还是民事当事人。 中央政府经济职能的迅速扩张，使国家成为市场上最大的买家和卖家。 因此，行政当局作为市场参与者的作用正在增加。

协议签订时确定行政机关作用的最重要标准是协议的主体：如果主体是市场交易的主体，例如土地使用权生产要素，行政机关必须界定为民事当事人。

行政协议的种类仍然难以界定，不仅因为法院纠纷多，而且行政机关的职责也在不断变化。

但是，可以考虑四个主要类别： 行政当局与授权后者行使部分行政权力的任何合格实体之间合法签订的协议； 行政当局内的协议，例如根据特定工作的完成规定绩效的惩罚和奖励的合同； 行政机关在行使行政职权时与被行政程序主体之间的协议，如征收补偿协议等，看似双方同意，但不一定是双方同意的产物。 音乐会； 以及各行政当局之间的协议，当事方的目的是实现行政目标，例如跨省流域服务的横向补偿。

鉴于行政协议类型对仲裁能力的重要性，以及现有司法定义的局限性，仲裁法的任何修订都将受益于对第 2 条的补充，该条规定：

“行政机关作为民事当事人与其他民事当事人之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以提交仲裁。”

这样的修订将使该法与该国当前的经济和社会发展保持一致。

谢鸿飞，北京陪审团/北京国际仲裁中心（BAC/BIAC）仲裁员，中国社会科学院法学研究所民法部主任。 BAC/BIAC 案例经理高庄也为本文做出了贡献